Fecha de participación: 26 de julio de 2011
Horario de participación: 5:00 a 11:45 p.m
En esta oportunidad debatiremos en torno al análisis de las fuentes supletorias (analogía y principios generales) y su rol en la interpretación e integración del DIPr., en atención a las sentencias recomendadas y el material bibliográfico que ustedes tengan a bien considerar se presentan los siguientes planteamientos:
1. Desde la perspectiva del DIPr. Venezolano actual ¿cuál es la función de las fuentes supletorias?
2. ¿Puede la analogía como fuente supletoria permitir la aplicación de la o las soluciones previstas en un tratado a un supuesto en el cuál ésta última no tiene fuerza vinculante por no encontrarse en vigor frente a todos los Estados vinculados con el caso? ¿cuál sería su fundamentación teórico-práctica?
3. En el caso de la adopción internacional planteada en las sentencias recomendadas, se pregunta:
3.1. ¿Cuál es la fuente normativa aplicable por el Juzgado Superior Tercero de Familia y Menores de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la sentencia de fecha 03 de Abril de 1997, Exp. Nº 657/97? Criticas que usted le realizaría a la misma.
3.2. ¿Cuál es la fuente normativa aplicable por el Juzgado Superior Primero de Familia y Menores de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en la sentencia de fecha 22 de Octubre de 1998, Exp. Nº 11.090? Criticas que usted le realizaría a la misma.
3.3. ¿Cuál es la fuente normativa aplicable por la Corte Suprema de JusticiaenSala de Casación Civil, sentencia Nº 3, del 19 de Febrero de 1998? Criticas que usted le realizaría a la misma.
3.4. Si usted tuviere que resolver el presente caso en los actuales momentos bajo la vigencia de la Ley de Derecho Internacional Privado ¿cuáles serían sus consideraciones para decidir a los solos fines de la determinación de la fuente normativa aplicable?
4. ¿Cómo definiría usted los principios generales del DIPr. venezolano? Comparta en este Foro algunos ejemplos.
Buenas noches, les escribe Jaime Meléndez Ramos. FORO 4.
ResponderEliminar1. Desde la perspectiva del DIPr. Venezolano actual ¿cuál es la función de las fuentes supletorias?
Cuando el legislador establece en la Ley de Derecho Internacional Privado, artículo 1°, el orden de prelación de las fuentes que puede utilizar el juez para decidir un caso con elementos de extranjería, está suministrando las herramientas para que cumpla el principio de la plenitud del Derecho, de acuerdo al cual el juez no puede dejar de decidir alegando que no tiene una norma donde subsumir el supuesto de hecho. Luego de agotar las dos primeras fuentes, y no conseguir la norma ni en el Derecho Internacional Público, en especial las establecidas en los Tratados internacionales vigentes en Venezuela; así como tampoco en las normas de Derecho Internacional Privado venezolano, emergen la analogía y los principios de Derecho Internacional Privado generalmente aceptados, como fuentes que suplen la carencia de fuentes formales, con el objeto de colmar las lagunas jurídicas que se presentan.
2. ¿Puede la analogía como fuente supletoria permitir la aplicación de la o las soluciones previstas en un tratado a un supuesto en el cuál ésta última no tiene fuerza vinculante por no encontrarse en vigor frente a todos los Estados vinculados con el caso? ¿cuál sería su fundamentación teórico-práctica?
ResponderEliminarEn los tratados internacionales encontramos soluciones a situaciones con elementos de extranjería que se presentan regularmente en el ámbito del Derecho Internacional Privado. De esta manera, una vez que no se consigan soluciones a determinados supuestos de hecho en las fuentes formales, aplicar las que se consiguen en los tratados, aun no vigentes para determinados Estados involucrados en el conflicto, resulta razonable. Por un lado, las situaciones y soluciones previstas en los tratados internacionales resultan, por lo general, similares en la comunidad internacional, además, en la práctica, resulta un mecanismo idóneo para que el juez cumpla su función de aportar la solución al caso concreto.
3.1. ¿Cuál es la fuente normativa aplicable por el Juzgado Superior Tercero de Familia y Menores de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la sentencia de fecha 03 de Abril de 1997, Exp. Nº 657/97? Criticas que usted le realizaría a la misma.
ResponderEliminarEste Juzgado aplica la analogía como fuente normativa. Cabe destacar que el juzgador afirma que la Convención sobre Protección de Menores y la Cooperación en materia de Adopción es un instrumento de carácter netamente administrativo, negándole su carácter de fuente del Derecho Internacional Privado. Por otro lado, erróneamente, invierte el orden de prelación de las fuentes establecido en el artículo 8 del Código de Procedimiento Civil, en caso de aplicar Derecho Internacional Privado, colocando las leyes nacionales por encima de los Convenios Internacionales ratificados por Venezuela.
FORO 4
ResponderEliminarBuenas noches, soy Jesús Johan Bravo, curso la materia Teoría General del DIPr,., en la Maestría de DIPr,. y Comparado, UCV I-2011.
1. Desde la perspectiva del DIPr. Venezolano actual ¿cuál es la función de las fuentes supletorias?
Desde la perspectiva del DIPr Venezolano, resulta imposible regular todos los supuestos con elementos extraños, por lo cual se reiteran las fuentes supletorias: analogía y principios generales. En este orden de idea la función de las fuentes supletorias en un momento dado sirven para integrar las lagunas del Derecho o de la ley, por ejemplo la analogía. O a las cuales se puede recurrir en última instancia para resolver una situación planteada. Por ejemplo: Los principios generales del Derecho.
3.2. ¿Cuál es la fuente normativa aplicable por el Juzgado Superior Primero de Familia y Menores de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en la sentencia de fecha 22 de Octubre de 1998, Exp. Nº 11.090? Criticas que usted le realizaría a la misma.
ResponderEliminarEste Juzgado aplica como fuente normativa los principios generales del Derecho Internacional Privado generalmente aceptados. El juzgador llega a este resultado luego de descartar con argumentos válidos, por orden de prelación, todas las fuentes establecidas en el artículo 8 del CPC, que debe considerar el juez para aplicar en los casos del Derecho Internacional Privado.
Buenas noches, mi nombre es Carina Zorrilla, soy cursante de la materia Teoría General del Derecho Internacional Privado I, Semestre 2011-I, en la Maestría de Derecho Internacional Privado y Comparado, UCV.
ResponderEliminar1. Desde la perspectiva del DIPr. Venezolano actual ¿cuál es la función de las fuentes supletorias?
Según nuestro Derecho Internacional Privado, las fuentes supletorias, como lo indica su nombre, son utilizadas supletoriamente cuando, luego de seguir el orden de prelación de las fuentes descrito en el artículo 1 de la Ley de Derecho Internacional Privado, no se ha encontrado norma alguna que regule un caso con elementos de extranjería, bien sea mediante normas materiales o de conflicto. La analogía y los principios generales del derecho son fuentes supletorias. La analogía tiene una menor aplicación en el DIPr., mientras que los principios del derecho internacional privado generalmente aceptados se han desarrollado ampliamente, ya que existen organismos internacionales que los han recopilado, además de que se tiene a la mano las herramientas del derecho comparado y los textos de convenciones internacionales.
3.3. ¿Cuál es la fuente normativa aplicable por la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, sentencia Nº 3, del 19 de Febrero de 1998? Criticas que usted le realizaría a la misma.
ResponderEliminarEsta Sala aplicó un tratado internacional como fuente normativa. Desde mi punto de vista, no era necesario ordenar la aplicación del artículo 12 de la Ley de Adopción respecto al consentimiento, ya que el artículo 4 de la Convención sobre la Protección de Menores y la Cooperación en Materia de Adopción Internacional indica el procedimiento respecto al consentimiento para la adopción internacional, es decir la solución al caso planteado, y si esta primera fuente cumple su objetivo, no era necesario invocar la segunda fuente: las leyes de la República.
2. ¿Puede la analogía como fuente supletoria permitir la aplicación de la o las soluciones previstas en un tratado a un supuesto en el cuál ésta última no tiene fuerza vinculante por no encontrarse en vigor frente a todos los Estados vinculados con el caso? ¿cuál sería su fundamentación teórico-práctica?
ResponderEliminarA mi parecer, la analogía no es la herramienta apropiada para aplicar el texto de un tratado internacional cuando el mismo no es vinculante frente a algunos Estados, ya que tal aplicación se alejaría de la definición misma de la analogía, la cual se basa en que se aplica la consecuencia jurídica de una disposición similar a un caso que no tiene una norma que aplicar. Creo que es mas conveniente aplicar las disposiciones de una convención internacional o un tratado como Principios Generales del Derecho, toda vez que al ser un texto multilateral, y ser firmado al menos por muchos, configura de cierta manera principios generalmente aceptados por el ámbito internacional.
Si se presenta una situación en nuestro país, por ejemplo, que no se encuentre descrita en ningún tratado internacional ratificado por nosotros, ni tampoco tengamos una solución en la regulación interna vigente, pero que si esta descrita en un tratado internacional no ratificado por nosotros, podríamos tomar tal disposición como un principio general del derecho y aplicarlo al caso concreto.
3.4. Si usted tuviere que resolver el presente caso en los actuales momentos bajo la vigencia de la Ley de Derecho Internacional Privado ¿cuáles serían sus consideraciones para decidir a los solos fines de la determinación de la fuente normativa aplicable?
ResponderEliminarPara decidir, me orientaría por lo establecido en el artículo 1° de la Ley de Derecho Internacional Privado venezolano. En primer lugar indagaría sobre la existencia de un tratado internacional sobre adopción vigente entre Venezuela y Suiza u otra norma de Derecho Internacional Público sobre la materia. En su defecto, investigar en las normas de Derecho Internacional Privado venezolano, en primer lugar como ley marco, el artículo 25 de la LDIPr. que regula la adopción, y de no tener la solución, ir a una ley más especial: LOPNA. Finalmente, si no hemos conseguido la solución en estas normas, acudir a las fuentes supletorias: la analogía y los principios de Derecho Internacional Privado generalmente aceptados en la materia.
3. En el caso de la adopción internacional planteada en las sentencias recomendadas, se pregunta:
ResponderEliminar3.1. ¿Cuál es la fuente normativa aplicable por el Juzgado Superior Tercero de Familia y Menores de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la sentencia de fecha 03 de Abril de 1997, Exp. Nº 657/97? Criticas que usted le realizaría a la misma.
Al no haberse cumplido el tiempo correspondiente posterior al deposito para que la ratificación de la Convención sobre Protección de Menores y la Cooperación en materia de Adopción Internacional, el Juzgado aplica por analogía la Ley de Adopción de 1993, que para la fecha estaba vigente y no había sido modificado o derogado, la cual no prevé la Adopción Internacional., argumentando que “hay que aplicarle a la Adopción Internacional las normas de Adopción Nacional...”. Además de esto, se toma el consentimiento de la madre previo al nacimiento de la niña que se pretende adoptar como valido, aun cuando la Convención mencionada establece claramente que el consentimiento sobre la adopción debe darse posterior al nacimiento del menor, justificado en que la adopción favorece a la niña.
En mi opinión, si bien es cierto que la mencionada Convención no se encontraba ratificada por nuestro país, debía tomarse en consideración las disposiciones de la misma, ya que se había realizado el deposito correspondiente a hacer efectiva la ratificación y solo se esperaba que transcurriera el tiempo predeterminado; si bien no como una Convención plenamente ratificada por nuestro país, al menos debía aplicarse como principios generales del derecho.
3.2. ¿Cuál es la fuente normativa aplicable por el Juzgado Superior Primero de Familia y Menores de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en la sentencia de fecha 22 de Octubre de 1998, Exp. Nº 11.090? Criticas que usted le realizaría a la misma.
ResponderEliminarConforme a lo dispuesto en el articulo 8 del Código de Procedimiento Civil, el cual contiene el orden de prelación de las fuentes vigente para la época, se determina que en efecto la Convención sobre Protección de Menores y la Cooperación en materia de Adopción Internacional no se encontraba vigente para esa fecha y por lo tanto no podía ser aplicado como tratado per se. También determina que no se puede aplicar la Ley de Adopción al no contemplar la adopción internacional. Determina también que no puede aplicarse la analogía a este caso, por el contrario establece que debe aplicarse el contenido de la mencionada convención como principios generales del derecho, no solo por ser un tratado internacional sino también por estar en los procesos de su ratificación.
Me parece apropiada la argumentación del Juzgado, ya que en esta oportunidad se indica aplicar correctamente la convención como principios generales del derecho.
Este comentario ha sido eliminado por el autor.
ResponderEliminar4. ¿Cómo definiría usted los principios generales del DIPr. venezolano? Comparta en este Foro algunos ejemplos.
ResponderEliminarLos principios generales del DIPr venezolano, como lo afirma el profesor De Castro, representan los valores fundamentales vigentes en la sociedad, y dirigen las labores legislativa, ejecutiva y jurisdiccional del Estado. Además se les atribuye el papel de fuente en sentido técnico, pues en ellos ha de apoyarse el juez para resolver el caso ante la ausencia de una norma expresa (Díaz Cosuelo). En la Ley de Derecho Internacional Privado venezolana representan el último eslabón de las fuentes, necesario para la resolución de un caso con elementos de extranjería; y funcionan como normas integradoras ante el silencio del ordenamiento jurídico positivo (Claudia Madrid)
Los ejemplos clásicos de aplicación de los principios generales del DIPr. son la concepción “jurídica” del derecho extranjero, es decir su aplicación de oficio por el juez; y la autonomía de las partes como criterio principal, tanto de materia de obligaciones convencionales, como de índole mercantil (T.B. de Maekelt).
3.3. ¿Cuál es la fuente normativa aplicable por la Corte Suprema de JusticiaenSala de Casación Civil, sentencia Nº 3, del 19 de Febrero de 1998? Criticas que usted le realizaría a la misma.
ResponderEliminarLa Corte, en esta oportunidad, determina que el artículo 4 de la la Convención sobre Protección de Menores y la Cooperación en materia de Adopción Internacional debía ser aplicado de forma complementaria con el artículo 12 de la Ley de Adopción venezolana, esto en virtud de que el mencionado artículo de la Convención establece una limitación al consentimiento que debe dar la madre biológica sobre la adopción que se pretende, esto en virtud de que la Ley de Adopción solo indica que la madre debe dar su consentimiento, mientras que la convención establece de forma clara que tal consentimiento debe darse después del nacimiento del menor. Al no cumplirse con estos parámetros, la Corte ordena reponer la causa.
Me parece que al solo invocar lo establecido en el Convenio con respecto al consentimiento que debe dar la madre sobre la adopción se estaba en lo correcto, ya que éste dispone una limitación al consentimiento indicado en la ley interna (Ley de Adopción). Por lo tanto, me parece que hubiese sido necesario y suficiente que solo se ordenara la aplicación de la Convención, sin complementarlo con lo establecido en la norma interna.
2. ¿Puede la analogía como fuente supletoria permitir la aplicación de la o las soluciones previstas en un tratado a un supuesto en el cuál ésta última no tiene fuerza vinculante por no encontrarse en vigor frente a todos los Estados vinculados con el caso? ¿cuál sería su fundamentación teórico-práctica?
ResponderEliminarGuillermo Cabanellas de Torres, en su obra el DICCIONARIO JURÍDICO ELEMENTAL, establece a la analogía como la semejanza entre cosas o ideas distintas, cuya aplicación se admite en Derecho para regular, mediante un caso previsto en la ley, otro que, siéndolo semejante, se ha omitido considerar en aquélla. El argumento de analogía se llama también a simdili. JURIDICA. La resolución de un caso o la interpretación de una norma fundándose en el espíritu de un ordenamiento positivo o en los principios generales del Derecho.
La analogía vista como un procedimiento, consiste en decidir casos concretos que no aparecen contemplados en disposiciones legales precisas, mediante la aplicación a los mismos, de normas que han sido dictadas para casos similares o para regular materias análogas.
Soy de los que opina que, en el DIPr, los tratados internacionales dan solución a situaciones con elementos de extranjería. Nuestra Ley de Derecho Internacional Privado, el juez luego de agotar las primeras prelaciones de fuentes (establecidas en los Tratados internacionales vigentes en Venezuela; así como las normas de Derecho Internacional Privado venezolano), para decidir un caso con elementos de extranjería, podrá hacer uso de la analogía para permitir la aplicación de la(s) soluciones previstas en un tratado a un supuesto en el cuál ésta última no tiene fuerza vinculante por no encontrarse en vigor frente a todos los Estados vinculados con el caso. Estaría en manos de los criterios que el juez decida aplicar a la solución sobre el caso en disputa.
3.4. Si usted tuviere que resolver el presente caso en los actuales momentos bajo la vigencia de la Ley de Derecho Internacional Privado ¿cuáles serían sus consideraciones para decidir a los solos fines de la determinación de la fuente normativa aplicable?
ResponderEliminarActualmente me parece que este caso no tendría mayores inconvenientes para su resolución, todo ello en virtud de que tenemos el artículo 1 de la Ley de Derecho Internacional Privado, el cual establece un orden de prelación de las fuentes del derecho, y según éste, debe aplicarse al caso en cuestión el tratado internacional que se ajuste por la materia, que en este caso es la Convención sobre Protección de Menores y la Cooperación en materia de Adopción Internacional la cual ya se encuentra ratificado por nuestro país. Si no tuviésemos la Convención, seguiríamos el orden de prelación establecido en el mencionado artículo de la Ley de DIPr.
Buenas noches, mi nombre es Rifal Waheb, cursante de la materia Teoría General del Derecho Internacional Privado I, en la Maestría de Derecho Internacional Privado y Comparado, UCV.
ResponderEliminar1. Desde la perspectiva del DIPr. Venezolano actual ¿cuál es la función de las fuentes supletorias?
Cabe destacar como primer aspecto, que en el Art. 1 de la Ley de Derecho Internacional Privado establece el orden de prelación de las fuentes de Derecho Internacional Privado, independientemente de este orden en Venezuela ha existido un nivel armónico entre las fuentes internacionales e internas. Ahora bien, diariamente se observa cómo evoluciona el derecho así como sus fuentes en pro de las comunidades internacionales y en beneficio de las sociedades que se encuentran involucradas en el cambio del derecho; a través de la transferencias de bienes, tráfico de personas que constantemente se incrementa alrededor del mundo. Es por esta misma razón que surgen distintos supuestos con elementos extranjeros a los que incesantemente se enfrenta el operador jurídico, por lo que necesariamente acude al ordenamiento jurídico en busca de normas que encuadren con el supuesto jurídico planteado.
Al respecto la Dra. Tatiana B. de Maekelt en su trabajo sobre Ley Venezolana de Derecho Internacional Privado. Tres años de su vigencia, explica los pasos que establece la LDIP como principal fuente de derecho, por las cuales el Juez debe implementar en el siguiente orden: “en primer lugar, buscará en su ordenamiento jurídico normas necesarias de obligatoria aplicación; en segundo, las normas materiales especiales, de fuentes internacionales y, a falta de éstas, normas materiales especiales de fuente interna y, sólo en ausencia de estas últimas, el juez acudirá a sus normas de conflicto”.
Las fuentes del Derecho según Savigni, son las causas de nacimiento del derecho general, o sea, tanto las instituciones jurídicas como reglas jurídicas formadas por abstracción de aquella. Para Kelsen las fuentes se identifican con el fundamento de validez y por tanto no serían diversas del derecho mismo: aquellas serían las propias normas jurídicas en cuanto sirven de fundamento de validez al proceso de creación normativa. Para Kant no hay más fuente del Derecho que la razón humana y la primacía de la ley se explica por expresión de la razón.
Particularmente considero que las fuentes supletorias tienen distintas funciones en el marco de nuestro derecho:
ResponderEliminar Es un complemento ideal y al mismo tiempo flexible para el operador de justicia, ya que permite la conexión entre las fuentes internacionales así como las internas, sin crear ningún tipo de exclusión entre ambas.
A través de su aplicación en los diversos casos específicos e idénticos que se presentan reiteradamente se crea una especie de regla horizontal que consiente su estudio o su aplicación a otro caso similar, por lo cual evita la proliferación de sentencias que contengan argumentaciones distintas en supuestos semejantes.
De alguna u otra manera, se destaca la autonomía del Juez para decidir, en cual este aplica las máximas experiencias y las reglas de la sana critica al momento de evaluar cualquier caso en especifico, por ende, dicho Juez debe tener conocimiento acerca de la materia en concreto, es aquí donde se enarbola la importancia del estudio del DIP y la expansión que ha tenido en tanto en su aplicación como regulación en Venezuela.
La LDIP es rica en fuentes internacionales y en consecuencia su legislación interna no se ve en la obligación de conciliación de intereses privados.
Las diversas sentencias que se han dictado con base a las fuentes supletorias constituyen un acervo que nos permite contrastar realidades a través del tiempo y así perfeccionarlas constantemente y aun más por globalización.
En cierto modo, las fuentes supletorias representan la legitimidad que otorga la ley al existir vacios y no haber una norma que regule la situación en concreto, lo cual otorga por su medio de su implementación cierta certeza al débil jurídico mayoritariamente, ya que no se encuentra desamparado por el ordenamiento jurídico.
3. En el caso de la adopción internacional planteada en las sentencias recomendadas, se pregunta:
ResponderEliminar3.1. ¿Cuál es la fuente normativa aplicable por el Juzgado Superior Tercero de Familia y Menores de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la sentencia de fecha 03 de Abril de 1997, Exp. Nº 657/97? Criticas que usted le realizaría a la misma.
La fuente normativa aplicable por el Juzgado Superior Tercero de Familia y Menores de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la sentencia de fecha 03 de Abril de 1997, Exp. Nº 657/97, es la analogía y por la cual surgió como ejemplo a discutir en este foro.
Crítica que haría:
Este Juzgado, coloca las leyes nacionales por encima de los Convenios Internacionales ratificados por Venezuela y su razón para realizar esto es que afirma que la Convención sobre Protección de Menores y la Cooperación en materia de Adopción es un instrumento de carácter administrativo. En este mismo orden de idea se aplico por analogía la Ley de Adopción de 1993, ya que la Convención sobre Protección de Menores y la Cooperación en materia de Adopción Internacional no estaba ratificada ya que no se había cumplido el tiempo correspondiente posterior al depósito
4. ¿Cómo definiría usted los principios generales del DIPr. venezolano? Comparta en este Foro algunos ejemplos.
ResponderEliminarLos principios generales del derecho internacional privado son aquellas bases o criterios que se han establecido sobre situaciones jurídicas. El contenido de los tratados internacionales, las recopilaciones realizadas por organismos internacionales, entre otros, configuran estos principios, los cuales son utilizados como una fuente supletoria en caso de no haber encontrado una disposición que contemple la solución a un caso con elementos de extranjería en concreto, y utilizados como última herramienta al no haber podido encajar tal caso en tratados internacionales, leyes internas, doctrina y jurisprudencia.
Los principios generales del derecho pueden presentarse en dos formas: cuando el juez nacional aplica los principios generales del orden jurídico internacional; y cuando se aplican los principios generales del propio ordenamiento jurídico (Tatiana B. de Maekelt).
En el caso de la adopción internacional planteada en las sentencias recomendadas, se pregunta:
ResponderEliminar3.1.¿Cuál es la fuente normativa aplicable por el Juzgado Superior Tercero de Familia y Menores de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la sentencia de fecha 03 de Abril de 1997, Exp. Nº 657/97? Criticas que usted le realizaría a la misma.
La fuente supletoria aplicada por este Tribunal fue la Analogía. En virtud de que para el momento la Ley de Adopción de 1993, no amparaba la figura de Adopción Internacional, tampoco se encontraba prevista en ninguna otra ley. Por lo tanto, recurre Convención sobre Protección de Menores y la Cooperación en materia de Adopción para la solución, mas sin embargo, este convenio no había entrado en vigor, se encontraba en proceso de ratificación para la época por nuestro país y que además el Tribunal le adjudico el carácter de instrumento administrativo. En primer lugar, considero que la única salida para la solución del mismo era la aplicación de los Principios Generalmente aceptados por la comunidad internacional, en segundo punto, no considero la adjudicación que realizo el Juez al Convenio, de alguna forma se trata de un instrumento legal que si bien no se encontraba vigente para el momento, es un instrumento que contiene las pautas y tendencias aceptadas y ratificadas por una gran mayoría perteneciente a la comunidad internacional, las cuales plasman su apego a dicho documento para controlar, reglamentar y evitar consecuencias que estaban generando. Por otro lado, el artículo 8 del Código de Procedimiento Civil, es sumamente preciso al establecer el orden de prelación de las normas y este tribunal invirtió estas reglas, lo cual es una aplicación errónea de la norma.
3.2. ¿Cuál es la fuente normativa aplicable por el Juzgado Superior Primero de Familia y Menores de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en la sentencia de fecha 22 de Octubre de 1998, Exp. Nº 11.090? Criticas que usted le realizaría a la misma.
ResponderEliminarLa principal fuente normativa aplicada en esta sentencia fue la de los Principios generalmente aceptados que el Juez determina a través del descarte y siguiendo de manera precisa ordenada y correcta con lo establecido en artículo 8 del CPC, en donde se encuentra plasmado el orden de prelación. El medio por el cual expresa su justificación para llegar a la conclusión de la aplicación de los Principios generalmente aceptados fue la idónea, ya ese es el método exacto y apropiado tendiente a la resolución de la controversia, y por ende se puede observar la aplicación correcta de las reglas de las máximas experiencias y la sana critica.
Buenas noches, mi nombre es Victoria Barriento, soy cursante de la materia Teoría General del Derecho Internacional Privado I, Semestre 2011-I, en la Maestría de Derecho Internacional Privado y Comparado, UCV.
ResponderEliminar1. Desde la perspectiva del DIPr. Venezolano actual ¿cuál es la función de las fuentes supletorias?
Resolver los casos con elementos de Derecho Internacional Privado jurídicamente relevantes cuando no están regulados en la legislación nacional; es por ello que dando cumplimiento al Derecho de la tutela judicial efectiva, donde los particulares tienen el derecho de obtener justicia de los órganos judiciales por los conflictos que se le presenten, se le permitió al juez, a través del artículo 1 de la Ley de Derecho Internacional Privado, la aplicación de un enfoque amplio de las fuentes al incluir las fuentes supletorias tales como la analogía y los principios generalmente aceptados.
3.2. ¿Cuál es la fuente normativa aplicable por el Juzgado Superior Primero de Familia y Menores de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en la sentencia de fecha 22 de Octubre de 1998, Exp. Nº 11.090? Criticas que usted le realizaría a la misma.
ResponderEliminarLa fuente normativa aplicable por el Juzgado Superior Primero de Familia y Menores de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en la sentencia de fecha 22 de Octubre de 1998, Exp. Nº 11.090, fueron los principios generales del DIPr.
Crítica que le realizaría
Pienso que el Juzgado Superior Primero de Familia y Menores de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en la sentencia de fecha 22 de Octubre de 1998, Exp. Nº 11.090, aplica lo contenido en nuestro Código de Procedimiento Civil en el artículo 8,
ya que para el tiempo de este caso el mismo establece por orden de prelació , todas las fuentes establecidas
3.3. ¿Cuál es la fuente normativa aplicable por la Corte Suprema de Justicia em Sala de Casación Civil, sentencia Nº 3, del 19 de Febrero de 1998? Criticas que usted le realizaría a la misma.
ResponderEliminarLa fuente normativa aplicable por la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, sentencia Nº 3, del 19 de Febrero de 1998, fue un tratado Internacional.
Criticas que le realizaría:
Opino que con el simple hecho de aplicar el Convenio como fuente normativa, ya estaba dando solución al caso en cuestión, sin necesidad de establece de forma complementaria el artículo 12 de la Ley de Adopción venezolana. En este mismo orden de ideas, en el artículo 4 de dicha Convención queda establecido que con el solo consentimiento que debe dar la madre sobre la adopción se estaba dando solución al proceso de adopción, ya que es establecido como uno de los requisitos.
2. ¿Puede la analogía como fuente supletoria permitir la aplicación de la o las soluciones previstas en un tratado a un supuesto en el cuál ésta última no tiene fuerza vinculante por no encontrarse en vigor frente a todos los Estados vinculados con el caso? ¿cuál sería su fundamentación teórico-práctica?
ResponderEliminarSi puede ser aplicadas las soluciones previstas en un tratado internacional sobre la materia, en la forma de analogía cuando se traten de convenios bilaterales, donde solo Venezuela haya firmado; de esta manera se le da cumplieminto al artículo 1 de la Ley de Derecho Internacional Privado.
Esto se debe a que hay una solución interna, que se encuentra en un tratado bilateral con fuerza vinculante solo con el Estado que firmó y ratificó, además de Venezuela; con respecto al que no tiene el conflicto con la República venezolana pero no es miembro de ese tratado.
En el presente caso se resuelve el caso por analogía y no por principios generalmente aceptados ya que sólo dos Estados son los que se comprometieron por medio de ese Convenio Bilateral; más no gran parte de la COmunidad Jurídica Internacional para encajar el tratado por medio de la otra fuente supletoria. Toda esta justificación para darle respuesta a un caso no regulado en las fuentes establecidas en el artículo 1 de la Ley de Derecho Internacional Privado.
3.3. ¿Cuál es la fuente normativa aplicable por la Corte Suprema de JusticiaenSala de Casación Civil, sentencia Nº 3, del 19 de Febrero de 1998? Criticas que usted le realizaría a la misma.
ResponderEliminarComo fuente normativa indico la aplicación de un Tratado Internacional, que en este caso era Convención sobre Protección de Menores y la Cooperación en materia de Adopción. Es decir, aplica el Art. 4 del Convenio de manera subsidiaria al Art 12 de la Ley de Adopción venezolana, ya que en la legislación interna se encontraba un vacío legal, pues no contemplaba los requisitos necesarios para darse la adopción, pero en el Convenio si se encontraba regulado los requerimientos para darse dicha adopción. El requisito primordial es el consentimiento de aquella persona sobre la cual recayera la patria potestad. Al no encontrarse amparado dentro de la legislación interna la figura de la Adopción Internacional, a mi modo de ver, no se hace necesario la aplicación de una norma domestica, simplemente debe regirse por lo contemplado en el Convenio como Principio generalmente aceptado.
3.4. Si usted tuviere que resolver el presente caso en los actuales momentos bajo la vigencia de la Ley de Derecho Internacional Privado ¿cuáles serían sus consideraciones para decidir a los solos fines de la determinación de la fuente normativa aplicable?
ResponderEliminarLas consideraciones para decidir a los solos fines de la determinación de la fuente normativa aplicable, si tuviere que resolver el presente caso en los actuales momentos bajo la vigencia de la Ley de Derecho Internacional Privado, puedo expresar que no sería aplicable la analogía, ni los principios generalmente aceptados, como fuente normativa, ya que el artículo 1° de nuestra Ley de DIPr, establece un orden de prelación de las fuentes que puede utilizar el juez para decidir un caso con elementos de extranjería y seria la Convención sobre Protección de Menores y la Cooperación en materia de Adopción Internacional, es decir aplicaría el tratado internacional como primera fuente para dar solución a este caso, teniendo por entendido que el mismo está vigente entre Venezuela y Suiza. Algo que como juez debería tomar en cuenta también sería las normas de Derecho Internacional Privado venezolano, en primer lugar como ley marco, el artículo 25 (que regula la adopción) de la Ley de Derecho Internacional Privado, y de no olvidar que en Nuestro país existe una ley especial, denominada, La Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente (LOPNA).
4. ¿Cómo definiría usted los principios generales del DIPr. venezolano? Comparta en este Foro algunos ejemplos.
ResponderEliminarLos principios generales del DIPr., es uno de los conceptos jurídicos más discutidos. Un principio constituye la base, fundamento, origen, razón fundamental sobre la se establece el ordenamiento jurídico. Sánchez Román en el DICCIONARIO JURÍDICO ELEMENTAL de Guillermo Cabanellas de Torres, considera como tales los axiomas o máximas jurídicas recopiladas de las antiguas compilaciones; o sea las reglas del Derecho (v.). Según Burón, los dictados de la razón admitidos por el legislador como fundamento inmediato de sus disposiciones, y en los cuales se halla contenido su capital pensamiento. Una autorización o invitación de la ley para la libre creación del Derecho por el juez (Hoffmann); y despectivamente, como el medio utilizado por la doctrina para librarse de los textos legales que no responden ya a la opinión jurídica dominante (Muger).
T.B de Maekelt, establece en su obra Teoría General del DIPr., ejemplos clásicos de aplicación de los principios generales del DIPr. en materia de obligaciones convencionales, como de índole mercantil tales como la concepción “jurídica” del derecho extranjero, es decir su aplicación de oficio por el juez; y la autonomía de las partes como criterio principal.
En este mismo orden de ideas puedo expresar que los principios generales del Derecho son los fundamentos de la legislación positiva, no se encuentran escritos en ninguna ley, pero son presupuestos lógicos necesarios de las distintas normas legislativas, de las cuales en fuerza de abstracción debe exclusivamente deducirse.
3. En el caso de la adopción internacional planteada en las sentencias recomendadas, se pregunta:
ResponderEliminar3.1. ¿Cuál es la fuente normativa aplicable por el Juzgado Superior Tercero de Familia y Menores de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la sentencia de fecha 03 de Abril de 1997, Exp. Nº 657/97? Criticas que usted le realizaría a la misma.
La fuente normativa aplicable por el sentenciador fue la analogía de la Ley de Adopción de 1993, basado en la hermenéutica jurídica; a pesar de que no prevee la adopción internacional. Además, valida el consentimiento de la adopción hecha por el titular de la patria potestad, su madre, dos días antes de nacida.
El sentenciador, de la misma forma, menciona la no aplicabilidad de la Convencion de DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y
COOPERACIÓN EN MATERIA DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, como fuente directa porque aún no está en vigor. En este aspecto, concuerdo totalmente; sin embargo, el juez debió aplicar el articulo 8 del CPC, vigente para el momento, basándose en los principios generales internacionalmente aceptados para dictar su decisión. De esa manera, evitar que se legalice el alquiler de vientre, a través de la justificación que emanó de esta sala. Este criterio Venezuela decidió seguirlo al ratificar y depositar la mencionada convención, sin hacer ninguna reserva.
Por otro lado, el criterio de aplicación subsidiaria del tratado y de la ley de Adopción venezolana, es un criterio errado; ya que el artículo 8 del CPC indica que el tratado se aplicara con primacía, respecto al caso concreto y luego se aplicará lo que la materia disponga. Así que este criterio de la Sala podría colidir con lo estipulado en el mencionado artículo, relacionado al orden de prelación de las fuentes.
En el presente caso, no habría derogatoria de la Ley de Adopción respecto a la Convención, porque no contempla nada referente a la adopción internacional. Sin embargo, de estar la misma vigente y la LDIP estuviera vigente para el momento de los hechos, su aplicación sería supletoria.
3.2. ¿Cuál es la fuente normativa aplicable por el Juzgado Superior Primero de Familia y Menores de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en la sentencia de fecha 22 de Octubre de 1998, Exp. Nº 11.090? Criticas que usted le realizaría a la misma.
ResponderEliminarLa aplicación de la Convención como principio de Derecho Internacional generalmente aceptado; respetando el principio de irretroactividad de la ley, aunado a que la Ley de Adopción venezolana no contempla nada al respecto.
Es necesario destacar que para el momento en que se introdujo la demanda esta el criterio de la nacionalidad; es así como la nacionalidad del menor y de la madre es la venezolana. Sin embargo, para atribuirse jurisdicción regía la nacionalidad o domicilio, dependiendo del país, de la madre para el momento; por lo que, siendo ésta de nacionalidad venezolana y residenciada en Venezuela, este país tenía jurisdicción para resolver el asunto. Este punto no fue explicado en la sentencia.
Otro aspecto para analizar es lo relacionado a la materia de analogía, que ciertamente no hay nada en la legislación interna al respecto; pero debe tomarse en cuenta que no solo se trata de leyes emanadas por la asamblea nacional, sino que además incluye los tratados que han sido convertidos en leyes aprobatorias.
3.4. Si usted tuviere que resolver el presente caso en los actuales momentos bajo la vigencia de la Ley de Derecho Internacional Privado ¿cuáles serían sus consideraciones para decidir a los solos fines de la determinación de la fuente normativa aplicable?
ResponderEliminarPara dictaminar una solución de acuerdo al orden de prelación de fuentes que se encuentra establecido en el Art. 1 de la LDIP, me remitiría en principio a las fuentes formales que son los tratados o convenios internacionales suscritos y ratificados por la República en materia de Adopción. Posteriormente, indagaría acerca de las normas internas que contemplen alguna regulación sobre la materia, en este caso la LDIP o en la Constitución Nacional y luego alguna Ley especifica que establezca parámetros acerca del punto en concreto. Por último, aplicaría las fuentes supletorias. Cabe destacar que en el caso específico, se encontraron vacios dentro de las normas, ya que no hallaba estipulado dicha figura de la Adopción Internacional, mas sin embargo el Juez se remite al Art.17 del Código Civil, en beneficio del débil jurídico que en este caso era la menor venezolana que estaba siendo adoptada por personas extranjeras.
3.3. ¿Cuál es la fuente normativa aplicable por la Corte Suprema de JusticiaenSala de Casación Civil, sentencia Nº 3, del 19 de Febrero de 1998? Criticas que usted le realizaría a la misma.
ResponderEliminarLa aplicación del Convenio, artículo 4, respecto al consentimiento de la madre en la adopción después del nacimiento del niño; con la finalidad de evitar el alquiler de vientre. Mientras que el artículo 12 de la Ley de Adopción venezolanaexige que el que da el consentimiento es el que ejerce la patria potestad. Existe complementación de ambas, al establecer una limitación de la primera norma con respecto a la segunda, para el momento de la adopción.
La decisión fue retornar la causa a su Estado inicial, ordenando la aplicación de las mencionadas normas; sin embargo, la sala olvido el principio de irretroactividad de la ley y que la aplicación directa del tratado, violaría ese principio. Por lo que, la aplicación del mismo debía hacerse a través de los principios generalmente aceptados en conjunto de la argumentación basada en la cooperación en materia de Adopción internacional; con respecto a la prohibición del alquiler de vientres, para no violar ese principio ni el derecho humano a la tutela judicial efectiva.
3.4. Si usted tuviere que resolver el presente caso en los actuales momentos bajo la vigencia de la Ley de Derecho Internacional Privado ¿cuáles serían sus consideraciones para decidir a los solos fines de la determinación de la fuente normativa aplicable?
ResponderEliminarEl Convenio relativo a la protección del Niño y a la Cooperación en materia de adopción internacional, que fue ratificado por ambos países. En su artículo 2 establece el ámbito de aplicación; indicando que la residencia habitual del menor, Venezuela, debe ser de uno de los Estos miembros y va a ser trasladado a otro, Suiza, permite que se aplique el presente tratado.
En aplicación del artículo 4,c,4, indica la exigencia del consentimiento de la madre después del nacimiento del niño; de la misma forma la LOPNA establece en su artículo 414 b. Lo que permite evidenciar que en el presente caso no es una adopción válida y debe iniciarse el procedimiento desde el comienzo para dar cumplimiento al tratado internacional sobre la materia y a la LOPNA, al ser esta última la legislación competente que determina como debe llevarse a cabo la adopción.
4. ¿Cómo definiría usted los principios generales del DIPr. venezolano? Comparta en este Foro algunos ejemplos.
ResponderEliminarSon todos aquellos contenidos dentro de los tratados internacional que han sido firmados por Venezuela y por una mayoría de países; en los cuales no se encuentra el Estado contrario, por no haber firmado o ratificado el tratado, al cuál pretende aplicársele el mismo para la solución de la posible controversia que se presentare y no esté regulada en la legislación interna.
El ejemplo más contundente se encuentra en la Convención interamericana sobre normas generales de DIP de 1979, la cual fue ratificada por Venezuela, pero existen muchos países de Latinoamérica que aún no han sido ratificados tales como Bolivia, Chile, Costa Rica, El Salvador, Haiti, Honduras, Panamá y la Repúbliac DOminicana; dentro de los cuales se puede aplicar este tratado como principios generalmente aceptados sobre DIP, en el momento que la misma ley no establezca la solución.
4. ¿Cómo definiría usted los principios generales del DIPr. venezolano? Comparta en este Foro algunos ejemplos.
ResponderEliminarPues la doctrina se ha debatido este punto controversial, esta fuente supletoria constituye la última instancia a la cual se puede recurrir para la resolución de una controversia, además funda el origen del ordenamiento jurídico. Cabe destacar, esta fuente son los cimientos de la legislación positiva, no se encuentran escritos en ninguna ley. Como ejemplo encontramos la aplicación de la lex mercatoria, como principios generalmente aceptados del Derecho Comercial Internacional.
Por otro lado, encontramos en la sentencia de 23/02/1981, la Sala Político Administrativa dispuso la aplicación del Código Bustamante a Puerto Rico, Estado no signatario, señalando que “...este cuerpo de normas constituye fuente de interpretación de ese derecho en cuya virtud los principios que consagra pueden ser aplicados analógicamente por los Estados miembros de la comunidad hispanoamericana”.
2. ¿Puede la analogía como fuente supletoria permitir la aplicación de la o las soluciones previstas en un tratado a un supuesto en el cuál ésta última no tiene fuerza vinculante por no encontrarse en vigor frente a todos los Estados vinculados con el caso? ¿cuál sería su fundamentación teórico-práctica?
ResponderEliminar“La Analogía es un procedimiento que consiste en decidir casos concretos que no aparecen contemplados en disposiciones legales precisas, mediante la aplicación a los mismos, de normas que han sido dictadas para casos similares o para regular materias análogas”. Partiendo del concepto, desde mi punto de vista la analogía si podría aplicarse como fuente supletoria a las soluciones previstas en los tratados a un supuesto en el cuál ésta última no tiene fuerza vinculante por no encontrarse en vigor frente a todos los Estados vinculados con el caso pero en un sentido muy restringido, es decir, en última instancia. Por ejemplo cuando observamos, la aplicación del mecanismo complementario CIADI a un Estado que no ratificado el Convenio CIADI.